CLEARANCE: POR QUÉ ES IMPORTANTE LA PRESENCIA DE UN EXPERTO LOCAL EN LA PRODUCCIÓN

La expresión Clearance es un anglicismo que se refiere a no encontrar obstáculos o despejar los obstáculos, para poder hacer algo. La creación de obras audiovisuales artísticas o publicitarias puede afectar derechos de terceros, como el de imagen, el de intimidad, el honor, la honra o los derechos de propiedad intelectual. Como en Estados Unidos defenderse de una demanda es costoso, así se tenga la razón, la industria audiovisual desde hace muchos años desarrolló la necesidad, en las producciones de todo tipo, de un coordinador de Clearance e incluso, con el tiempo, han surgido firmas de abogados y empresas –de no abogados- dedicadas a asesorar a los creadores para evitar reclamos o demandas que puedan hacer incrementar sin sentido el presupuesto.

En el Clearance se revisa el uso de imágenes de personas, incluyendo sus nombres, fotografías o voces, el uso de obras de terceros como la música o las esculturas, los símbolos oficiales de un país, como el FBI o la SIJÍN, el uso de marcas de terceros, como el logo de la gaseosa o del licor que toman los personajes, las expresiones que se usan respecto de los demás como los insultos a un personaje real, la base fáctica de afirmaciones en documentales, entre otros.

En ese contexto, es usual que varias de las más importantes decisiones judiciales sobre la materia se emitan en Estados Unidos, pero se debe tener sumo cuidado, en el mundo hay al menos tres sistemas de excepciones o limitaciones a los derechos de propiedad intelectual involucrados habitualmente en las obras, como lo son obras audiovisuales y marcas, y constantemente se comete el error de tratarlos como Fair Use[1], cuando realmente este sistema es característico de Estados Unidos, y tiene unas particularidades que rara vez son asimilables a nuestro día a día en Latinoamérica.

Lo cierto es que en Colombia tenemos un sistema de limitaciones y excepciones específicas y definidas en normas para obras, mientras que en Estados Unidos existe un sistema abierto, en donde las limitaciones o excepciones son definidas caso a caso, con la utilización de precedentes. En otros países, como en Canadá o el Reino Unido, se utiliza el llamado Fair Dealing, un sistema más cerrado, aunque con mayor apertura a la interpretación de los jueces que el que tenemos en Latinoamérica.

Un ejemplo que puede demostrar la diferencia entre los sistemas es que mientras en Estados Unidos el uso incidental o menor de una obra de derecho de autor dentro de una película podría caber dentro del Fair Use (piénsese por ejemplo en un cuadro que se ve en una imagen por corto tiempo), en el sistema colombiano es altamente probable que, si la obra es apreciable y no está expuesta permanentemente en espacio público, se considere tal uso prohibido.

Otro ejemplo útil es el de las personas no famosas. Mientras en Estados Unidos el llamado right of publicity está especialmente reconocido para personas famosas, en nuestro sistema todas las personas tienen un derecho a la imagen, que merece similar respeto. Tal vez la diferencia entre personas famosas y desconocidas estará en los perjuicios o en el grado de intromisión que puede realizarse a su intimidad.

La labor de Clearance parte de una mixtura de conocimientos sobre derecho a la imagen, derecho del entretenimiento, derecho contractual, propiedad intelectual, derecho penal y el manejo de litigios, por lo cual es importante señalar que es una práctica aparte, novedosa en muchos países Latinoamericanos, y que requiere un amplio nivel de criterio sobre la realidad sociocultural nacional.

Finalmente, como siempre recalcamos, hacer Clearance no es un ejercicio de lo que se puede o no se puede hacer, es, en cambio, un ejercicio de evitar conflictos innecesarios. Por eso el Clearance no es una labor de escoger entre blanco y negro, sino de grises constantes y de labor en conjunto entre el área legal y los creativos. Lamentablemente muchos productores terminan gastando dinero en litigios porque se encuentran con una asesoría legal que simplemente recurre a decir si algo se puede o no respecto de la ley, sin hacer un esfuerzo por determinar si habrá conflicto y si vale la pena tenerlo. El auge de las grabaciones de grandes producciones en Latinoamérica hace necesario que comencemos más a hablar de estos temas en conjunto y con todos los actores. En nuestra firma venimos prestando este servicio por varios años, y podemos aportar mucho al debate.


[1] El Fair Use es un criterio jurisprudencial el cual permite un uso limitado de signos, obras y demás material protegido sin que sea necesaria la autorización del titular de los derechos bajo unas condiciones especificas.