La protección del Derecho Constitucional a la Libre Competencia Económica y el correcto funcionamiento del mercado, suponen un deber del Estado para reprimir y sancionar las conductas que busquen eliminar o distorsionar la competencia entre los empresarios. La Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC”), desde septiembre del año 2018 a la fecha, ha sancionado a veintitrés (23) carteles empresariales por la comisión de conductas anticompetitivas, dentro de las cuales se encuentran acuerdos de fijación de precios, acuerdos de repartición de mercados y colusión en licitaciones públicas, entre otras.
El presente documento resalta algunos aspectos relevantes de las sanciones que han sido impuestas desde el año 2018. Concretamente, se extraen algunas conclusiones en relación con los siguientes puntos: (i) la magnitud económica de las sanciones y su variación después de un recurso de reposición; (ii) la responsabilidad de los administradores -personas naturales- en la comisión de las conductas; y (iii) los efectos del programa de delación (Beneficios por Colaboración) en el proceso de investigación de carteles.
El monto de las sanciones impuestas por la SIC se determina, en gran parte, teniendo en cuenta los siguientes dos (2) factores: (i) los potenciales beneficios indebidos que pudieron ser obtenidos por los agentes mediante la comisión de la práctica anticompetitiva; y. (ii) la transmisión de un mensaje que contenga un efecto disuasivo, comunicando la necesidad de corregir y autorregular los comportamientos de los empresarios para evitar futuras infracciones al Régimen de Protección de la Competencia.
En consecuencia, es importante analizar cuáles han sido las sanciones impuestas por beneficios indebidos para los empresarios, y cuáles corresponden a la necesidad de disuadir futuras infracciones. El listado completo de los casos y las sanciones en su conjunto, se encuentra a continuación:
Al desagregar las anteriores sanciones por sectores económicos, encontramos que dentro del total de sancionados, el 44% corresponde a empresas del sector de la Construcción, seguido de los sectores de la Comercialización de Bienes y Servicios (12%) y las Entidades del Sector Público (8%).
Respecto de las sanciones a personas jurídicas, las siguientes son las más altas:
Cabe anotar que de las tres sanciones de mayor magnitud económica, dos de ellas corresponden a empresas que participaron en el “Caso Odebrecht”, donde los agentes involucrados idearon y ejecutaron un sistema restrictivo de la libre competencia, materializado en una dinámica de reembolsos y pagos irregulares, con la finalidad de extraer indebidamente la mayor utilidad posible del Proyecto “RUTA DEL SOL TRAMO 2”.
Por otro lado, en el caso del Cartel del Cloro y la Soda Cáustica (sancionados Brinsa S.A. y Quimpac de Colombia S.A.), la gravedad de la sanción se debió a que durante más de doce (12) años (2002-2014) las empresas obtuvieron beneficios indebidos al repartirse los clientes de cloro y soda cáustica, materiales principalmente utilizados por los acueductos del país para el tratamiento y potabilización del agua.
Otras de las sanciones notables a personas jurídicas son: Constructora ARKGO Ltda (8.003 millones de pesos), la Constructora INCA S.A.S (6.003 millones de pesos) e Hidrus S.A. (5.217 millones de pesos), todas empresas del sector de la construcción que hicieron parte de la cartel empresarial para lograr la adjudicación de contratos de obra pública celebrados con el IDU entre el 2008 y el 2012.
La SIC también impuso un gran número de sanciones a personas naturales, en consideración a su nivel de participación para propiciar o permitir la comisión de prácticas anticompetitivas, entre las cuales se destacan las siguientes:
Por ejemplo, la sanción impuesta a cada uno de los hermanos Nule, por la investigación en torno al carrusel de contratación con el IDU, resalta como uno de los casos donde la SIC consideró que la afectación del mercado por ocasión de la conducta anticompetitiva fue demasiado gravosa, impartiendo una multa trece (13) veces más alta que las multas promedio a personas naturales (COP 125´844.232), alcanzando 1.656 millones para cada uno de los agentes sancionados.
De igual forma, la SIC impuso multimillonarias sanciones a los altos ejecutivos de las empresas de Odebrecht. En particular, sancionando a Luiz Antonio Bueno Junior por 1.755 millones de pesos, el 100% de la sanción potencialmente aplicable, y a Luiz Antonio Mameri por 1.228 millones de pesos.
Para determinar la magnitud económica de las sanciones se revisó su monto respecto del tope máximo que puede imponer la autoridad de competencia. El artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 establece que la SIC podrá imponer por cada violación y a cada infractor, las siguientes sanciones:
- Multas hasta por 100.000 SMLMV (Aprox COP 87.780´300.000 en el año 2020), para personas jurídicas
- Multas hasta por 2,000 SMLMV (Aprox COP 1.754´000.000 en el año 2020), para personas naturales.
Al revisar las sanciones impuestas en relación con su tope máximo, y teniendo en cuenta el valor del salario mínimo del año en que la multa fue impuesta, se concluye que, en promedio:
- A las personas jurídicas se les sancionó con el 21% de la multa potencialmente aplicable; y,
- A las personas naturales se les sancionó con el 78% de la multa potencialmente aplicable.
En adición a lo anterior, se encontró que la SIC impuso el 100% de la multa potencialmente aplicable a tan solo dos (2) personas jurídicas (Construtora Norberto Odebrecht S.A. y Odebrecht Participações e Investimentos S.A.), mientras que llegó a imponer el 100% de la multa potencialmente aplicable a siete (7) personas naturales.
Dentro del número total de sancionados existe una mayor cantidad de personas naturales (166) en relación con el número de personas jurídicas (82), de suerte que se han sancionado en promedio 2,02 personas naturales por cada persona jurídica.
Y respecto del monto total de las sanciones impuestas por la SIC (COP 221.075´455.611)[1], el 91,63% correspondió a las multas impuestas a personas jurídicas, mientras que el 8,37% restante correspondió a las personas naturales.
[1] Este monto corresponde al monto total de las sanciones en firme. Es decir, a aquellas sanciones donde ya se resolvió el recurso de reposición correspondiente.
Es reiterada la interposición de recursos de reposición ante la misma autoridad de competencia, por parte de los agentes sancionados, con el fin de que se reevalúe la pertinencia o el monto de la multa impuesta. Para los casos estudiados, el 95% de los sancionados interpuso el recurso de reposición, frente al cual el 20% obtuvo una disminución en el monto de la sanción a pagar, y al 80% restante se le confirmó la sanción inicial.[1] Dentro del 20% de los actores a los que se les redujo la sanción, el 50% correspondió igualitariamente para personas naturales y el 50% para personas jurídicas.
En total, se redujo un monto de 8.098 millones como consecuencia del recurso de reposición, es decir el 3.6% del valor total de las sanciones (COP 221.075´455.611). Sin embargo, la variación promedio de cuánto se redujo la sanción fue distinta para personas jurídicas y naturales. En este caso, a las personas naturales se les redujo, en promedio, el 31,15% de la sanción inicial, mientras que a las personas naturales se les redujo el 53,95% de la misma.
[1] Cabe anotar que, a la fecha de publicación de este artículo, algunos de los recursos de reposición (caso Hospital Militar, INVIAS-FONTUR, INCOLDEXT y Odebrecht) seguían pendientes de resolverse, o no existe información actualizada sobre si dichos recursos han sido interpuestos frente a la autoridad.
El PIB, como medida del ingreso real de un país, puede ser un elemento valioso para analizar la magnitud económica de las sanciones dentro del contexto en el que son impuestas por la autoridad de competencia. A continuación se muestran algunos contrastes sobre el monto de las sanciones impuestas a carteles en distintas partes del mundo:
Revisada la proporción que existe entre el monto de la sanción y el contexto económico en el que es impuesta, se puede observar, por ejemplo, que si bien el valor de las sanciones impuestas por el Departamento de Justicia Estadounidense a carteles, fue aproximadamente 145 veces más grande que el colombiano en el año 2018 en términos brutos, la proporción entre el total de las sanciones y el PIB hace que se reduzca a un poco más de dos veces entre los dos países (0,00083% del PIB para USA, 0,00035% del PIB para Colombia).
Lo mismo sucede para el caso Europeo, en el 2019, donde el PIB de la Unión Europea es aproximadamente 48 veces más grande que el PIB de Colombia, las sanciones en términos brutos fueron 27 veces más altas en los países europeos, pero la proporción respecto del PIB concluye que las sanciones en Colombia son alrededor de 1,8 veces superiores (0,0105% del PIB para la UE, 0,0188% del PIB para Colombia).
La responsabilidad por la comisión de conductas anticompetitivas no sólo recae en las empresas, sino también sobre la conducta de las personas naturales que faciliten, ejecuten o toleren dichos comportamientos contrarios a la libre competencia.
En los casos descritos, la SIC sancionó un total de 166 personas naturales, más del doble de la cantidad de personas jurídicas sancionadas (82), como consecuencia de su participación y responsabilidad administrativa en la ejecución de las conductas anticompetitivas.
Dentro de las 166 personas naturales que fueron sancionadas, la mayor parte de los sancionados fueron representantes legales (33,1%). También se impusieron sanciones a miembros de la junta directiva (13,2%), presidentes (13,2%), y directores (9,6%) de las compañías. De manera que las personas naturales que obtuvieron mayor cantidad de sanciones fueron aquellas en las altas esferas directivas de las organizaciones.
El Programa de Beneficios por Colaboración (en lo sucesivo “PBC”) de la SIC busca incentivar a las partes involucradas en conductas anticompetitivas a que revelen información a la Autoridad de Competencia, facilitando detalles en el proceso investigativo, con el fin de obtener, a cambio de datos clave para la investigación, beneficios que se pueden traducir en la exoneración total o parcial de la sanción.
El PBC apunta a dos grandes objetivos: (i) en el corto plazo, facilitar a la autoridad la detección de prácticas que distorsionan la competencia; y, (ii) en el largo plazo, imponer importantes costos a que las empresas continúen en su estrategia de cartelización, teniendo en cuenta que habría incertidumbre de si el co-cartelista pudiese acudir a la autoridad y develar la infracción que se estuviera cometiendo en detrimento de los restantes agentes participantes del acuerdo ilegal.
Dentro de los veintitrés (23) casos analizados, cuatro (4) personas jurídicas o agentes de mercado y siete (7) personas naturales se acogieron al PBC, y todas ellas fueron exoneradas del 100% del valor de la multa.
Además, la suma total de las sanciones condonadas corresponde a un valor de 93.234 millones de pesos, donde resalta la exoneración de Brinsa S.A. (parte del cartel del Cloro-Soda Cáustica), quien se libró del pago de 62.191 millones de pesos, y más recientemente la exoneración de Gabriel Ignacio García Morales, entonces Viceministro de Transporte y Director Encargado del INCO y del INVIAS en el caso de corrupción de Odebrecht, quien se exoneró del pago de 26.349 millones de pesos.
European Commission (2020) CARTEL STATISTICS. Fines imposed (not adjusted for Court judgments). Period 2016 – 2020. Available at: https://ec.europa.eu/competition/cartels/statistics/statistics.pdf
Department of Justice (2020). Antitrust Division. Total Criminal Fines & Penalties. Available at: https://www.justice.gov/atr/total-criminal-fines
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (2020). Decisiones de Competencia – Superintendente de Industria y Comercio. Recuperado de: https://www.sic.gov.co/decisiones-de-competencia-superintendente
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (2020) Protección de la Competencia – Resoluciones de Sanción. Recuperado de: https://www.sic.gov.co/integraciones-resoluciones-de-sancion
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (2020) Programa de Beneficios por Colaboración. Recuperado de: https://www.sic.gov.co/content/programa-de-beneficios-por-colaboración-0
World Bank (2020) GDP (Current US$). United States, European Union, Colombia. Available at: https://data.worldbank.org/indicator/NY.GDP.MKTP.CD?end=2019&locations=US-EU-CO&start=1960&view=chart
Por:
Juan G. Moure
Socio
Santiago Lombana
Co-Lider Competencia y Consumo
Juan Carlos Camacho
Estudiante vinculado al área de Competencia y Consumo
