La Brocha Gruesa Ltda. (compañía hipotética para este caso hipotético) adquiere una marca de uno de sus proveedores con el fin de ampliar su portafolio de productos. A los pocos meses, le llega una comunicación de la Superintendencia de Industria y Comercio solicitando explicaciones y amenazando con sancionarla por no reportar esta “integración económica.”
El anterior ejemplo hipotético ilustra un desconocimiento típico en el empresario, el cual tradicionalmente asocia “integración económica” con fusión de empresas. El hecho es que la figura de integración económica se extiende a un universo de actividades mucho más amplio.
A continuación tocamos algunos elementos fundamentales y referencias a las disposiciones aplicables que le permitirán conocer la situación en Colombia, principalmente derivada de las posiciones emitidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.
Deber de Informar
El deber de informar previamente las operaciones de integración, está establecido en el articulo 4 de la ley 155 de 1959. Por mandato constitucional, el gobierno debe prevenir la comisión de prácticas comerciales restrictivas y el abuso de posiciones dominantes en los mercados.[1]
Integraciones
materia de integraciones verticales u horizontales, y al amparo de lo señalado en el artículo 4 de la Ley 155, la Superintendencia ha indicado que las operaciones que deben ser informadas cubren las operaciones de carácter vertical, porque “la norma presupone que, los intervinientes participen de la actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicio dentro de un mismo mercado, es decir que, no es necesario que las empresas involucradas se encuentren ubicadas en el mismo nivel productor, abastecedor, distribuidor o consumidor sino que deben pertenecer al mismo mercado.”[2]
De otra parte, aun cuando la disposición señalada hace referencia a operaciones tales como fusión, consolidación, integración o adquisición de control, según la Superintendencia de Industria y Comercio, debe entenderse a plenitud lo indicado en la misma disposición en el sentido de que no importa la forma jurídica de la operación, pues en tanto se den los requisitos sustanciales que generan el deber de informar resulta irrelevante el vehículo jurídico que se utilizará en la integración.[3]
Adicionalmente, y teniendo en cuenta que no existe una definición normativa, la Superintendencia realizó una aproximación a la figura de la integración, en concepto en el que indicó:
“Integración: Alianza o unión de dos o más empresas para formar una sola a través de la creación o implementación de esquemas operativos del diseño y ejecución de políticas comunes en aspectos financieros, administrativos, técnicos, comerciales, operativos y, en general, de cualquier caso de decisión empresarial que influya en el desarrollo presente y futuro de las actividades de la empresa resultante de la integración cuyo objetivo es el de crear una empresa de mayor tamaño que puede expandir sus actividades y proyectarse en mejores condiciones a competir tanto interna como externamente.”[4]
Y de la misma manera señaló para la consolidación lo siguiente:
“Consolidación: Generalmente se refiere al proceso secuencial mediante el que una empresa, que ya tenía participación en la otra, adquiere el control de la segunda a través de la transferencia de activos netos.”[5]
Por último, la doctrina de la misma Entidad ha señalado que ejerce control sobre empresas “cuando entre otras situaciones, se tiene más del 50% de las acciones ordinarias con derecho a voto de una empresa, cuando el inversionista tiene un bloque grande de acciones con derecho a voto de menos del 50% pero las acciones restantes en su mayoría están a título de pequeños inversionistas a través de directorios entrelazados, mediante vínculos de propiedad entre compañías o empresas que se dedican a diferentes actividades económicas en industrias que no se relacionan entre sí, que surgen, entre otros, a través de fusiones y adquisiciones y/o inversiones dentro de un amplio rango de industrias.”[6]
Regímenes de “autorización” e información requerida en la Circular Externa 10
Con su poder instructivo, la Superintendencia expidió la Circular Única que reconoce dos regímenes de “autorización” de operaciones de integración y la información que de manera general debe ser remitida para dar trámite a los procedimientos.
La Circular de la Superintendencia parte del supuesto de que las operaciones de integración que le sean informadas, según lo dispuesto en el artículo 4 de la ley 155 de 1959 y en el decreto 2153 de 1992, serán objetadas solamente si tienden a producir una indebida restricción a la libre competencia; e indica que tal restricción no se deduce de manera necesaria del tamaño de las empresas o de su participación en el mercado. Según esto, la Superintendencia estima que “un tamaño muy pequeño y una participación ínfima en el mercado” le permiten concluir sobre la imposibilidad de que se presente la restricción a la competencia, estructurando el denominado régimen de “autorización general”, y dejando las demás operaciones sometidas a un régimen de autorización particular.
Régimen de información particular
Las operaciones que no se encuentren dentro del régimen de “autorización general” señalado, deberán ser informadas a la Superintendencia de Industria y Comercio, con la siguiente información:
1. Descripción de la operación
2. Identificación del mercado:
a) En cuanto al producto.
b) En cuanto a los consumidores.
c) En cuanto a los competidores.
d) En cuanto a la zona.
3. Proveedores y canales de distribución
Por último, la Superintendencia indica que se reserva la posibilidad, dentro de los términos legales, de requerir información adicional.
Sanciones
Como se mencionó anteriormente hay un deber de información a la Superintendencia de Industria y Comercio. El incumplimiento de dicho deber de informar, genera la posibilidad para el Superintendente de imponer sanciones.
No obstante, esta sanción no exime del cumplimiento de la obligación de informar la operación.
Según la Superintendencia de Industria y Comercio, el tiempo que ésta tiene de imponer la sanción mencionada anteriormente es de tres (3) años desde que se produjo el acto que las ocasionó, o sea desde la ocurrencia o ejecución del último acto objeto de la conducta investigada. Lo anterior se refiere al tiempo que tiene dicha Entidad para adelantar o continuar la investigación, así como para pronunciarse sobre el fondo de la misma e imponer una sanción.[7]
