Gracias a la figura de la delación, las personas naturales y jurídicas que participen directa o indirectamente del acuerdo anticompetitivo podrán obtener la exoneración total o parcial de la multa prevista en la ley, si colaboran en la detección efectiva de la conducta violatoria del régimen de la libre competencia. Podrá beneficiarse aquella persona que haya sido parte de un acuerdo restrictivo de la competencia, sin que haya actuado como promotor o instigador del mismo.
Los programas de beneficios por colaboración, también llamados programas de clemencia o delación, son mecanismos óptimos en la lucha contra los carteles anticompetitivos. La experiencia internacional ha demostrado que el fortalecimiento de instrumentos como este resulta eficaz para la detección de carteles anticompetitivos, en razón a que, mientras más expedita se hace la labor de la autoridad de competencia, los agentes del mercado que están dispuestos a cartelizarse se vuelven más sofisticados en los medios que utilizan para el ocultamiento de su conducta ilegal.
Colombia ha hecho grandes avances en la materia, el más significativo es la promulgación del Decreto 1523 del 2015, con el que, además de generar confianza en la utilización del instrumento, se busca lograr el descubrimiento y el castigo de prácticas restrictivas de la competencia que afecten el mercado y a los consumidores.
Como se mencionó, los beneficios (que se otorgan en orden de llegada al programa) podrán consistir en la exoneración total o parcial de la multa, que hoy asciende a 68.000 millones de pesos, siempre que la información o pruebas resulten útiles para los fines de la investigación. Así pues, al primer delator podría otorgársele la exoneración total de la multa, al segundo solicitante podría hacérsele una reducción de entre el 30 % y el 50 % y los que lleguen después podrán lograr una reducción de hasta el 25 %.
La oportunidad para presentar la solicitud será hasta antes del vencimiento del término de 20 días para descorrer el traslado del pliego de cargos y solicitar o aportar pruebas dentro de la investigación.
Requisitos
Ahora bien, para suscribir el convenio de beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio (Superindustria), única autoridad de competencia en el país, el solicitante deberá:
- Reconocer la participación en el acuerdo anticompetitivo.
- Suministrar toda la información del acuerdo, es decir, indicar la forma en que operaba el cartel, nombre de los participantes, duración del acuerdo, etc.
- Atender a todos los requerimientos e instrucciones que se le impartan en el curso del programa.
- Terminar su participación en el acuerdo anticompetitivo en los términos que establezca la autoridad.
Es importante resaltar que los beneficios por colaboración serán concedidos por el Superintendente del Industria y Comercio en el acto administrativo que decida la actuación administrativa, salvo que el delator en el curso de la investigación controvierta los hechos reconocidos en su solicitud, no facilite la práctica de testimonios de sus empleados, desatienda los requerimientos de la Superindustria, obstruya o altere información o elementos de prueba conducentes, cuando se compruebe que el delator fue el instigador o promotor del acuerdo o cuando incumpla alguna de las obligaciones del convenio.
Es posible hacer extensivos los beneficios que se concedan al delator, en los mismos porcentajes, a todas aquellas personas que colaboren, faciliten, autoricen o toleren las conductas anticompetitivas, y que colaboren en el curso de la actuación, siempre que cumplan con los requisitos de colaboración señalados por el decreto.
Una figura novedosa que trae la norma bajo estudio es el beneficio adicional por delatar la existencia de otros acuerdos anticompetitivos. Este beneficio será para el delator que, no teniendo el primer puesto en el orden de prelación (llegada), sea el primero en solicitar la suscripción de otro programa de beneficios por colaboración en razón de otro cartel del que haga parte. En este caso, se le otorgará una reducción adicional del 15 % del total de la multa que se le impondrá en la primera actuación.
La figura es nueva en Colombia y a la fecha solo han sido tres los casos sancionados gracias al programa. No obstante, en el mundo, especialmente en la Unión Europea y en EE UU, es el programa estrella para atacar la lucha contra los carteles.
Grandes retos
Aun así, los retos para la autoridad nacional no son menores, entre otros se pueden enunciar lo siguientes:
- Debe fortalecerse la reserva de la identidad del delator, porque este se expone a represalias comerciales y descrédito frente a los consumidores.
- El bajo monto de las multas desincentiva a las empresas para acudir a la autoridad y delatar.
- A pesar de que la autoridad ha dado pasos importantes en las investigaciones, la probabilidad de que los cartelistas sean detectados es baja.
- Existe una complejidad probatoria en las acciones de responsabilidad civil por la comisión de prácticas restrictivas de la competencia. Entre ellas, se destacan, en primer lugar, la dificultad de probar la naturaleza de la responsabilidad y el hecho que da lugar a ellas. En segundo término, demostrar si la culpa debe entenderse probada por la sola comisión de la conducta restrictiva de la competencia o si, por el contrario, es necesario probar el ilícito. En tercer lugar, probar la existencia del daño que llegue a impactar el patrimonio de un competidor, otro agente o del consumidor. En cuarto lugar, demostrarse los efectos de la conducta en el mercado y, por último, calcular el monto del daño.
Igualmente, pueden presentarse conflictos de jurisdicciones y competencias de las autoridades, en razón a la realización de conductas que puedan cubrir múltiples jurisdicciones o tener efectos en diversos territorios, por ejemplo, en los casos de aplicación de normas de carácter comunitario andino, donde la aceptación de responsabilidad en casos de delación en un país puede presentar complejidades por los efectos en otros territorios.
No es atractivo para un agente que ha participado en un acuerdo restrictivo de la competencia en procesos de licitación pública acogerse al programa de clemencia, porque, aunque puede lograr la exoneración de la multa impuesta por la autoridad de competencia, deberá responder en un proceso penal donde se le aplicarán, entre otras, penas que no son excarcelables.
- Es necesario replantearse la participación del instigador dentro de la delación. En la actualidad, no es posible que el instigador sea exonerado dentro del proceso de delación por delatar, lo cual, sin lugar a dudas, desincentiva la delación.
- Existe desconocimiento por parte de los agentes del mercado y de los consumidores del derecho de la libre competencia económica y de las herramientas legales que existen para su defensa.
En conclusión, a pesar de la figura tiene avances importantes y resulta ser una herramienta eficaz para detectar conductas contrarias a la libre competencia económica, lo cierto es que es necesario implementar herramientas específicas e incentivos económicos que resulten lo suficientemente atractivos y eficaces para que las empresas sientan la necesidad, no solo de cumplir la norma, sino de acudir a la autoridad a delatar en caso de verse inmersas en conductas violatorias de este régimen.
Juan G. Moure
juan.moure@olartemoure.com
Isabella Herrera
isabella.herrera@olartemoure.com
Estefanía Espinal
estefania.espinal@olartemoure.com
*Artículo publicado originalmente en Ámbito Jurídico
