I. Introducción
La Decisión 608 de 2005 se enmarca dentro de las actividades supranacionales que la Comunidad Andina (CAN), particularmente en el ámbito de la competencia económica, ha buscado regular a nivel regional. Sin embargo, es incierta la aplicabilidad de las disposiciones contenidas en la norma, sobre todo en lo relativo a la intervención de la Secretaría General de la CAN (SGCA) en investigaciones y sanciones por conductas restrictivas de la libre competencia, aun cuando las autoridades nacionales han asumido estos asuntos y tomado decisiones al respecto, caso en el cual se pueden poner en entredicho las garantías procesales de los investigados.
II. La Decisión 608 de 2005
En el año 2005, la SGCA promulgó la Decisión 608 con el fin de regular la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina, e investigar y sancionar los comportamientos restrictivos que en el mercado regional pueden producir efectos adversos en los países miembros. Si bien la intervención de la CAN en la regulación de la competencia en la región ha sido mínima, la norma contiene elementos que le permiten actuar directamente en los países miembros, investigando, sancionando, e instruyendo a los gobiernos para tomar correctivos que protejan la libre competencia económica en la CAN.
El Régimen de Competencia de la Decisión 608 de 2005 contempla un procedimiento sancionador supranacional, con multas considerablemente altas, para desincentivar la comisión de prácticas restrictivas, y que pueden llegar a superar los valores incluidos en el derecho local de los países miembros. Es en este punto donde se presentan mayores controversias en la aplicación de la norma, y particularmente en relación con los programas de clemencia.
III. Los programas de clemencia
Los carteles empresariales son el principal problema que han identificado las autoridades a nivel global en relación con la protección de la libre competencia. Por lo tanto, han desarrollado herramientas y estrategias que buscan ser efectivas en la lucha contra los acuerdos restrictivos. Dentro de estas herramientas se cuenta con los programas de clemencia. En ellos, quienes han participado en un cartel, entregan información relevante a la autoridad investigadora con el fin de obtener beneficios en la eventual sanción. No obstante lo anterior, existe cierta incertidumbre acerca de la posibilidad de que existan dos escenarios investigativos y sancionadores, tanto a nivel local como regional, atentando así contra el principio de non bis in ídem según el cual nadie podrá ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
IV. Interpretación Prejudicial 484-IP-2018
De acuerdo con lo anterior, y con ocasión de la Resolución 05 del 10 de abril de 2020 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA), que reanudó algunas actividades que habían sido suspendidas en las Resoluciones 03 y 04 de 2020, relacionadas con medidas para reducir las probabilidades de contagio del Coronavirus, este organismo emitió el 08 de mayo de 2020, una Interpretación Prejudicial, a solicitud de la Sección Primera del Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, Colombia, con el objeto de pronunciarse acerca del ámbito de aplicación del artículo 5 de la Decisión 608 de 2005, en cuanto a los criterios para identificar y diferenciar las atribuciones de la SGCA de aquellas de las autoridades nacionales de competencia, para investigar y sancionar conductas anticompetitivas transfronterizas y no transfronterizas.
El TJCA decidió también pronunciarse de oficio acerca del análisis de las prácticas colusorias transfronterizas previstas en los Literales c) y d) del artículo 7 de la Decisión 608: acuerdos que tienen como propósito o efecto el reparto de mercados de bienes o servicios, o el impedir o dificultar el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado.
Los temas objeto de interpretación fueron: (i) la defensa de la libre competencia en la CAN; (ii) el ámbito de aplicación objetivo de la Decisión 608; (iii) la naturaleza del procedimiento de investigación previsto en la Decisión 608; (iv) el principio non bis in ídem en materia de defensa de la libre competencia; (v) las prácticas colusorias transfronterizas previstas en los Literales c) y d) del artículo 7 de la Decisión 608; y, (vi) la necesidad de evitar espacios de impunidad.
4.1. Ámbito de aplicación de la Decisión 608
En relación con el ámbito de aplicación objetivo de la Decisión 608, el TJCA estableció que «un aspecto importante en el diseño de un sistema de defensa de la libre competencia de ámbito regional es la definición del ámbito objetivo de su aplicación; es decir, las prácticas que se consideran anticompetitivas y su alcance geográfico», con el fin de atender aquellos casos que no pueden ser enfrentados por las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia debido al ámbito geográfico de la práctica o conducta anticompetitiva o sus efectos.
El TJCA estableció que los supuestos previstos en el artículo 5 de la Decisión 608 se refieren a prácticas anticompetitivas que han trascendido fronteras y que han producido efectos por encima de estas, y es allí donde la SGCA adquiere competencia para que junto con la cooperación de las autoridades nacionales pueda investigar y sancionar una conducta. Por lo tanto, solamente se aplicará la Decisión 608 si la conducta anticompetitiva se lleva a cabo en un país miembro y produce efectos reales en otro u otros países miembros.
4.2. Prohibición de doble incriminación
El principio de non bis in ídem en materia de defensa de la libre competencia cobra importancia significativa por cuanto rige la potestad sancionadora de la administración pública. En consecuencia, la Interpretación Prejudicial establece que de acuerdo con el «criterio de la triple identidad» no cabe la doble imposición sancionatoria cuando se trata de: (i) la misma persona, sujeto o agente económico; (ii) la misma conducta infractora investigada; y, (iii) el mismo bien jurídico protegido.
Sin embargo, el TJCA establece que el escenario que debe evitarse a toda costa es el de la impunidad, donde los infractores podrían aprovechar escenarios complejos para alegar que su conducta produce efectos transfronterizos con el fin de no ser investigados por la autoridad de competencia local. En consecuencia, resulta necesario determinar los criterios que permitan orientar el ámbito de aplicación objetivo del artículo 5 de la Decisión 608 cumpliendo el principio de prohibición de doble incriminación, sin que se generen espacios de impunidad.
4.3. Las prácticas colusorias transfronterizas previstas en el artículo 7 de la Decisión 608
El TJCA señala que el Literal c) del artículo 7 de la Decisión 608 establece que son restrictivos los acuerdos que tienen el propósito o el efecto de repartirse el mercado de bienes y servicios, por cuanto «este tipo de conducta anticompetitiva transfronteriza afecta nocivamente y de modo directo al programa de liberación de bienes previsto en el Capítulo IV del Acuerdo de Cartagena». Es así como la repartición de mercado transfronterizo permite que los agentes económicos dificulten, limiten o prohíban que determinados productos producidos en un país miembro lleguen a otro país miembro. Por otro lado, se explica también que el Literal d) del mencionado artículo, determina que es restrictivo impedir o dificultar el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado, y además que esta conducta se conoce como boicot.
4.4. La necesidad de evitar espacios de impunidad
Finalmente, el TJCA culmina su Interpretación Prejudicial concluyendo que la finalidad de la Decisión 608 de 2005 es precisamente evitar que quienes atentan contra la libre competencia económica argumenten que su conducta produjo efectos transfronterizos para que no sean investigados en el ámbito local. Así pues, si las autoridades nacionales investigan y sancionan prácticas restrictivas, y posteriormente la sanción se anula por la presencia de un efecto transfronterizo, el SGCA busca impedir que no se pueda iniciar una investigación, por ejemplo, por la prescripción de su competencia para iniciarla.
Por lo tanto, la norma en materia de competencia transnacional en la Comunidad Andina no reconoce el derecho de los investigados en un proceso por prácticas restrictivas a: (i) exigir a la autoridad local que verifique el efecto transfronterizo; y, (ii) solicitar la inhibición de la autoridad argumentando que la conducta produjo efectos transfronterizos; y señala que las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia tienen la potestad de limitar su investigación a los hechos que carecen de efecto transfronterizo.
