Las implicaciones en materia de Competencia de la publicidad comparativa: contrastes entre Colombia y España

No es difícil encontrar comerciales o anuncios en Estados Unidos en los que una marca se compare con otra. Las batallas entre marcas como Verizon y AT&T son famosas, y es común, incluso entretenido, verlas enfrentarse en televisión nacional. Sin embargo, en países como Colombia y España, la publicidad comparativa ha tenido un tratamiento distinto.

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En julio de 2021, OlarteMoure tuvo el privilegio de asistir al VII Congreso Internacional de Derecho de los Mercados, un evento organizado por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio (en lo sucesivo “SIC”) que contó con la participación de panelistas especializados en competencia desleal, propiedad industrial y derecho del consumo.
En particular, el conferencista Anxo Tato Plaza, catedrático de derecho mercantil en la Universidad de Vigo, dio una charla sobre la publicidad comparativa y la forma en la que es regulada, principalmente en España.

Lo anterior incentivó el desarrollo de este breve escrito en el que se pretende desarrollar la regulación sobre esta práctica, particularmente como un acto de competencia desleal en ambos países, con el fin de identificar las similitudes entre ambos ordenamientos.

En Colombia, la publicidad comparativa se encuentra regulada desde tres ámbitos distintos:

  1. La publicidad comparativa como un acto de comparación, es decir como un acto de competencia desleal (Art. 13, Ley 256 de 1996). En este artículo se establece que la publicidad comparativa está permitida siempre y cuando se cumplan ciertos lineamientos que se desarrollarán más adelante.
  2. La publicidad comparativa como una práctica restrictiva de la competencia (Art. 48, núm 1, Decreto 2153 de 1992). En este acto se prohibe el ejercicio de conductas unilaterales orientadas a infringir normas sobre publicidad.
  3. Y la publicidad comparativa en el marco del Estatuto de Protección al Consumidor (Art. 30, Ley 1480 de 2011). Aquí, se establece que el consumidor tiene el derecho a ser protegido contra publicidad engañosa, mientras que productores o proveedores tienen la obligación de no emitir publicidad que pueda inducir a error o engaño.
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En particular, en relación con el acto de competencia desleal de comparación, el artículo 13 de la Ley 256 establece los criterios para que la publicidad comparativa constituya un acto reprochable en el mercado. Así, de la lectura de esta norma, puede concluirse que la publicidad comparativa no es, per se, ilegal en Colombia; deben confluir algunas situaciones que han sido desarrolladas por la SIC, apoyada en doctrina colombiana de la siguiente forma:

Que haya efectivamente una comparación: una comparación implica que existan dos extremos, propios o ajenos, y que las dos partes que se comparan sean claramente identificables.

Que la comparación sea pública: es importante que la comparación tenga trascendencia externa, que esté dirigida al público de consumidores y tenga una intención de influir en las decisiones de mercado a través de dicha comparación.

Que siempre la comparación sea con un tercero: en situaciones una persona realiza comparaciones entre sus propios productos o servicios; esta conducta no se tipifica en lo que establece el artículo 13 de la Ley 256 de 2017. Para que la conducta se configure como competencia desleal, la comparación tiene que hacerse entre productos o servicios propios con los de un tercero.

Que la comparación utilice indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, o se omitan verdades: como se mencionó anteriormente, este es uno de los requisitos fundamentales, pues, de no presentarse este elemento, la comparación sería totalmente legal.

Que se compare con extremos análogos y comprobables: para que pueda existir comparación, los extremos objeto de la comparación tienen que ser semejantes, más no iguales, a tal punto que, en el mercado, uno pueda ser sustituido por el otro.”

En la práctica, en Colombia no existe un precedente jurisprudencial icónico donde se haya desarrollado y sancionado el acto desleal de comparación por sí mismo, pues lo que se ha podido evidenciar es que la mayoría de las veces su ocurrencia se ve “atada” a otros actos de competencia desleal de la Ley 256 de 1996, tales como explotación de la reputación ajena (Art. 15), descrédito (Art. 12) o imitación (Art. 14).

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Uno de los pocos precedentes en materia de comparación se encuentra en la Sentencia 4230 de 2012 (Unilever v. P&G), donde la SIC reitera algunos de los elementos de dicha conducta desleal y encuentra que, por los mismos hechos, se configura tanto una conducta de comparación como de explotación de la reputación ajena. En este caso, Unilever (“CLEAR”) llevó a cabo una campaña de publicidad comparativa con los productos de P&G (“H&S”), por lo que la SIC estableció lo siguiente:

“(…) la información relacionada con la efectividad de un shampoo anti-caspa es un dato objetivo y comprobable y, en segundo lugar, en este caso es identificable al menos uno de los objetos de comparación mencionados en la publicidad de “Clear” (Unilever), pues “H&S” (P&G) es el líder de la categoría. Así las cosas, como el anuncio de “Clear” realizó indicaciones inexactas que perjudicaron la imagen del producto con el que era comparado, pues la efectividad de los dos productos es equiparable, es evidente que se configuró la conducta desleal en estudio.”

España/Europa

Desde sus inicios, el régimen de competencia desleal español (Ley 3 de 1991, artículo 10) ha otorgado un tratamiento similar al acto desleal de comparación, si se tiene en cuenta que en principio la norma estableció que:

“Se considera desleal la comparación pública de la actividad, las prestaciones o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero cuando aquélla se refiera a extremos que no sean análogos, relevantes ni comprobables.

Se reputa también desleal la comparación que contravenga lo establecido por los artículos 7 y 9 en materia de prácticas engañosas y denigrantes.”

Sobre el particular, el 12 de diciembre de 2006, el Parlamento y el Consejo Europeo emitieron la Directiva N° 2006/114/CE, que contiene los lineamientos mínimos sobre publicidad engañosa y comparativa, en la que se definió publicidad comparativa como “toda publicidad que alude explícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por un competidor”. Además, se estableció que este tipo de anuncios estarían permitidos siempre que cumplan las siguientes condiciones:

a) Que no sea engañosa;

b) que compare bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad;

c) que compare de modo objetivo una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las que podrá incluirse el precio;

d) que no desacredite ni denigre las marcas, nombres comerciales, otros signos distintivos, bienes, servicios, actividades o circunstancias de algún competidor;

e) que se refiera, en productos con denominación de origen, a productos con la misma denominación;

f) que no obtenga indebidamente ventaja de la reputación de una marca, nombre comercial u otro signo distintivo de algún competidor o de las denominaciones de origen de productos competidores;

g) que no presente un bien o un servicio como imitación o réplica de un bien o un servicio con una marca o un nombre comercial protegidos;

h) que no dé lugar a confusión entre los comerciantes, entre el anunciante y un competidor o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algún competidor.”

En aplicación de la mencionada directiva, el 31 de diciembre de 2009 la norma española se modificó en siguiente sentido:

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“La comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusión explícita o implícita a un competidor estará permitida si cumple los siguientes requisitos:

a) Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades.

b) La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio.

c) En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación.

d) No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido.”

Y complementa: 

e) La comparación no podrá contravenir lo establecido por los artículos 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena.”

Es decir, además de contener en general los mismos elementos que la norma colombiana para determinar cuándo la publicidad comparativa no puede ser vista como un acto de competencia desleal, la ley española resalta expresamente que la publicidad será desleal si trae aparejado consigo la comisión de otros actos como la explotación de la reputación ajena, el engaño y la denigración.

De igual forma, tal como el caso colombiano, en España no se identifican casos históricos en sede judicial exclusivamente relacionados con el acto de comparación. Sin embargo, a nivel europeo puede identificarse un interesante caso de comparación de precios contenido en la sentencia C-562/15 del Tribunal de Justicia en el que se concluyó que al comparar precios entre establecimientos de diferente tamaño y organización el acto puede ser ilícito, a menos de que a los consumidores se les informe de manera clara y en la misma publicidad que los precios aplicados corresponden a establecimientos de características totalmente disímiles.

Después de analizar la regulación en Colombia y España sobre el acto de comparación, podemos resaltar que:

  1. Ambas legislaciones dan un trato casi idéntico al acto desleal de comparación, pues, por regla general, la publicidad comparativa está permitida siempre y cuando cumpla con ciertas características, las cuales en todo caso han sido desarrolladas de forma más específica en la norma española.
  2. La norma colombiana que regula el acto desleal de comparación no ha sido objeto de modificaciones desde su promulgación en el año 1996; por su parte, la ley española ha sido objeto de diversas modificaciones a partir de las directrices de la Unión Europea, las cuales se han expedido para adecuarse a la realidad de los comportamientos en los mercados.
  3. En la práctica el acto desleal de comparación por lo general viene aparejado de la comisión de otros actos de competencia desleal como:
    1. aprovechamiento de la reputación ajena;
    2. confusión;
    3. imitación; y/o
    4. descrédito.

Escrito por:

DSL

Santiago Lombana

Líder Competencia y Consumo