El pasado 28 de mayo, el Centro de Estudios de Derecho de la Competencia (CEDEC), el Departamento de Derecho Económico y la Especialización en Derecho de la Competencia de la Pontificia Universidad Javeriana, organizaron una clase abierta dictada por el actual Superintendente de Industria y Comercio, Andrés Barreto.
En primer término, el Superintendente se refirió a la necesidad de informar a los particulares sobre la eliminación de los procedimientos de averiguación preliminar. Para lo cual anticipó la revisión que se haría sobre el mejor mecanismo de información.
Uno de los puntos más interesantes fue el tema de abogacía de la competencia, el Superintendente señaló cómo pretendió en su momento la inclusión de un articulado sobre la misma en el Plan Nacional de Desarrollo (PND) y declaró que, a su parecer, su aplicación en distintos ámbitos políticos y jurídicos debería ser obligatoria. Recalcó que, no obstante la desafortunada redacción resultante, en la práctica la necesidad de justificar el apartarse de la recomendación de la SIC torna virtualmente obligatoria la recomendación de un regulador. Finalmente, manifestó su iniciativa de reformar la Ley 1340 de 2009, con el fin de corregir las falencias de la misma en materia de abogacía de la competencia e incluir lo que se buscaba contuviese el PND.
Ahora bien el Superintendente sentó su posición respecto al contacto y comunicación con la prensa y los medios de comunicación. Será el Superintendente Delegado quien se refiera a todo lo relacionado con la investigación administrativa y el proceso hasta la presentación del informe motivado; y, el Superintendente solo dará declaraciones frente a la decisión y/o sanción. Al respecto, el Superintendente indicó que estas declaraciones “deben hacerse por escrito de ser posible”.
Frente al tema de Compliance, el Superintendente declaró que se trata de “una herramienta y mecanismo que sirve en primer lugar, ex ante, para la implementación de buen gobierno y programa de cumplimiento que busca evitar sanciones; y, en segundo lugar, en el caso ex post, para la toma de decisiones sancionatorias propias, así como decisiones que permitan reparar y corregir errores”. En ese sentido, concluyó que el Compliance cumple con funciones de medida preventiva y resarcitoria, y en este sentido es un mecanismo que sirve para evitar que se causen actos anticompetitivos. Adicionalmente, el Dr. Barreto declaró que busca generar, en primer lugar una cartilla sobre este tema o generar en un futuro una norma técnica similar a aquella de la Unión Europea (UE) frente al mismo.
Frente a la Decisión 608 de la Comunidad Andina (CAN), el Superintendente dio su opinión respecto de la aplicabilidad de la misma frente a las jurisdicciones de los países miembros. Sobre el particular, señaló el Dr. Barreto que:
- La aplicación de la misma en las distintas jurisdicciones (colombiana, peruana, boliviana y ecuatoriana) no es viable, pues existen grandes diferencias entre la capacidad de cada una de las autoridades de competencia de estos países.
- Existe una notable diferencia entre los tiempos establecidos por la Decisión 608 y aquellos que verdaderamente se toma la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y las demás autoridades en desarrollar una investigación, llevar a cabo el proceso y finalmente llegar a una decisión.
- Esta Decisión genera un problema para la aplicación de los beneficios de los programas de delación de cara al principio del non bis in idem.
Por otro lado, el Superintendente informó que durante el ICN que se llevó a cabo la semana pasada en la ciudad de Cartagena, se reunieron las cabezas de las autoridades de Competencia de los países miembros de la CAN, y decidieron que se debe reformar o excluir del ordenamiento andino esta decisión.
Frente a las garantías, el Superintendente dijo que “los programas de delación son muy valiosos para toda autoridad regulatoria”, enfatizando que en realidad no se tiene un modelo o guía de cómo debería ser una garantía, pero que en cualquier caso: cumplir la ley, no reincidir en la conducta o capacitar a la organización en temas relacionados con el derecho de la competencia, si bien son de “buen recibo”, para la autoridad no son garantías admisibles ni suficientes.
Frente al debate existente respecto de la significatividad de la conducta, el Superintendente dejó clara su posición, argumentando que además de un análisis jurídico, es necesario desarrollar un estudio económico del impacto real de la conducta denunciada, antes de dar inicio a la investigación. A modo de ejemplo, presentó un caso en el cual 7 panaderías aumentaron el precio del pan en 100 pesos de manera simultánea y argumentó que, aún existiendo una conducta anticompetitiva, esta no era significativa, considerando que 7 panaderías de un barrio de Bogotá en el cual puede haber hasta 700 panaderías, no generan un impacto lo suficientemente significativo en el mercado como para que se ponga en funcionamiento el músculo de la autoridad, pues “hay muchas otras panaderías para escoger por fuera de las 7 que acordaron incrementar el precio del pan”.
El Superintendente concluyó la charla recordando que el Consejo asesor no funciona como una instancia adicional para oír a los investigados en procesos de investigación por prácticas restrictivas de la competencia. No obstante, el Superintendente oirá con profundidad a los expertos (quienes revisarían el asunto por lo menos durante un mes) antes de llegar a una decisión.
